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파견과 도급 구별자료

ezkyungli 2009-10-30 18197

파견과 도급 구별자료

－ 노동부 －

제1편 파견과 도급의 구별에 관한 기초 논의

1. 파견과 도급의 정의

○파견법상 "근로자파견"은 '파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것'으로 정의(파견법 제2조제1호)

－ 파견법은 파견이 가능한 업무를 열거하여 규정하고, 파견기간도 일정기간을 넘지 못하도록 제한하고 있으며, 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부장관으로부터 허가를 받도록 규정

○근로자파견과 관련하여 파견법상 자주 문제가 되는 것으로 "도급"(특히 사내하도급)이 있음. "도급"은 '당사자 일방(수급사업자)이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방(원사업자)은 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생'하는 「민법」상의 계약(민법 제664조)

－ 민법은 도급을 할 수 있는 업무나 도급기간을 제한하고 있지 않으며 또한 도급을 "업"으로 하기 위해 별도로 행정관청의 허가 등을 받도록 하고 있지 않으나 개별법에서 별도로 규정하고 있는 사례도 있음.

■ 「경비업법」은 "경비업"을 '경비업무를 도급받아 행하는 영업'으로 정의하면서 경비업을 하고자 하는 자는 지방경찰청장의 허가를 받도록 규정

○그런데 도급이 근로자파견과 관련하여 자주 문제가 되는 것은 바로 형식적으로는 도급계약(또는 용역계약 등 명칭 불문)을 체결하고 실제로는 근로자파견처럼 운영하는 경우가 있기 때문임.

－ 근로자파견은 파견법에 따른 여러 가지 규율을 받게 되므로, 파견법상의 규율을 회피하기 위해 형식적으로 도급계약인 것처럼 위장한 경우도 있을 수 있고

－ 당초 도급으로 운영하려고 하였으나 운영과정에서 실질적인 모습이 근로자파견처럼 운영된 경우도 있을 수 있음.

－ 그러나 이런 경우는 모두 그 실질적인 운영이 근로자파견으로 운영되었으므로 파견법의 규율을 받는 것이 타당

○한편 실질적으로는 원사업자와 직접고용관계에 있다고 보아야 할 근로자를 형식적·명목적 존재에 불과한 도급업체의 근로자로 위장하거나

－ 또는 당초 도급으로 운영하려고 하였으나, 운영과정에서 실질적인 모습이 원사업자와 직접고용관계에 있는 것처럼 운영된 경우도 있을 수 있을 것임.

－ 이런 경우는 모두 그 실질적인 운영이 직접고용관계처럼 운영되었으므로 직접고용관계를 전제로 노동관계법을 적용하는 것이 타당

○그런데 위와 같이 사실상의 양태가 근로자파견 또는 직접고용관계처럼 운영되면서 형식적으로는 도급계약을 체결하고 있는 경우는 도급 중에서도 특히 "사내하도급"에서 많이 발생

－ 사내하도급은 원사업자가 자신의 사업의 일부를 다른 사업자에게 위탁하여 납품을 받는 하도급거래 중에서 수급사업자가 원사업자의 사업장 내에서 또는 그의 실질적인 지배력이 미치는 공간 내에서 주로 노무를 이용하여 위탁받은 업무를 수행하는 것임(법률적으로 정의된 개념은 아님).

－ 즉 공간적으로 원사업자가 수급사업자의 근로자에 대하여 여러 가지 업무상의 지휘·명령권을 행사할 개연성이 높다는 특징이 있음.

○따라서 도급, 특히 사내하도급에 있어서는 실제로 운영되는 모습이 근로자파견인지, 진정한 도급인지의 구별이 노동법적으로 중요한 과제가 되는 것임.

2. 파견과 도급의 차이점

○근로자파견과 도급의 구별에 있어서의 핵심은 「지휘·명령권」을 누가 행사하는가에 달려 있다고 할 것임.

－ "근로자파견"은 사용사업주가 직접 그 사업을 수행하면서 파견사업주가 고용한 근로자를 파견 받아 해당 업무에 투입하고, 그 근로자를 지휘·명령하여 노동력을 제공받는 것이라면

－ "도급"은 수급사업자가 원사업자로부터 위탁 받은 업무를 수행하기 위해 근로자를 고용하고 직접 그 근로자를 해당 업무에 투입, 지휘·명령함으로써 노동력을 제공받은 것임.

○따라서 원칙적으로 도급에서는 원사업자가 수급사업자의 근로자에 대하여 업무상의 지휘·명령권을 행사할 수 없음.

－ 만약 원사업자가 수급사업자의 근로자에 대하여 업무상의 지휘·명령권을 행사한다면 이는 그 계약의 명칭·형식 등이 도급계약으로 되어 있다고 하더라도 사실상의 운영이 파견법상 근로자파견(사용사업주가 파견근로자를 지휘·명령하는 것)과 같은 것이 되어 파견법의 규율을 받게 됨.

3. 파견과 도급의 구별 방법

□ 종합적인 판단

○근로자파견과 도급을 구별하는 결정적인 기준은 결국 「지휘·명령권」을 누가 행사하는가 하는 것임.

－ 그리고 지휘·명령권을 누가 행사하는가의 문제는 지휘·명령권 행사를 추정할 수 있는 여러 가지 징표들을 「종합적으로」 고려하여 판단

－ 주의할 점은 도급에서도 원사업자는 도급계약의 이행을 확보하기 위해 수급사업자와 함께 그 이행보조자인 수급사업자의 근로자에 대하여 일정한 '지시권'을 행사할 수 있다고 보는 것이 일반적이라는 것임.

－ 따라서 원사업자가 수급사업자의 근로자에 대하여 단순히 업무지시를 한 번 한 것을 두고 근로자파견으로 인정되는 「지휘·명령권」을 행사하였다고 결론 내려서는 아니 된다는 것임.

○구체적으로 보면, 현실에서는 근로자파견적인 요소와 도급적인 요소가 복합되어 있는 경우가 많을 것인 바,(가령 사내하도급에서 수급사업자의 근로자에 대한 지휘·명령권을 원사업자도 행사하고, 수급사업자도 행사하는 경우 등)

－ 이 경우 만약 대부분의 지휘·명령권을 수급사업자가 행사하고 있다면, 설령 원사업자가 업무지시를 몇 번 하였다고 하더라도 이를 원사업자가 지휘·명령권을 행사하는 것으로 보고 근로자파견으로 결론 내려서는 아니 된다는 것임.

－ 결국 근로자파견인지 아니면 도급인지를 판단하기 위해서는 누가 주도적으로 지휘·명령권을 행사하였는지를 보아야 함.

○이를 위해 지휘·명령권 행사를 추정할 수 있는 여러 징표들에 대하여 누가 그 권한을 행사하였는지를 각각 조사·파악한 후 이들을 모두 모아서 종합적인 결론을 도출해야 함.

－ 즉 전반적으로 볼 때 누가 지휘·명령권을 주도했는지를 판단하여 결론을 내려야 한다는 것임.

□ 구별 순서와 구별징표

○근로자파견과 도급은 모두 3자 관계를 그 특징으로 함.

－ 근로자파견은 파견사업주·사용사업주·파견근로자로 구성되며, 도급은 원사업자·수급사업자·수급사업자의 근로자로 구성

－ 따라서, 3자 관계가 성립되지 않는다면, 애초부터 근로자파견인지, 도급인지를 구별할 필요도 없게 되는 것임.

○여기에서 문제가 되는 것은 바로 「도급」에서 수급사업자가 사업주로서의 실체가 없는 형식적·명목적 존재에 불과한 경우임.

－ 이 경우 수급사업자는 사업주로서의 실체가 없으므로 결국 원사업자와 (수급사업자가 고용한) 근로자만 남게 되어 양자관계가 되며, 원사업자와 수급사업자의 근로자는 묵시적 근로계약관계에 있는 것으로 추정

■ 이와 같은 경우, 판례는 수급사업자에 대하여 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채, 원사업자의 일개 사업부서로서 기능하거나, 노무대행기관의 역할을 수행한 것으로 봄(예：현대미포조선 사건, 대법원 2008.7.10 선고, 2005다75088 종업원지위확인).

○따라서 근로자파견인지, 도급인지를 판단하기 위해서는 먼저 3자 관계가 성립되는지의 여부를 살펴보아야 함.

－ 그 결과 3자 관계가 아닌 양자관계만 남는다면, 원사업자와 (수급사업자가 고용한) 근로자간에 직접고용관계를 추정하여 노동관계법을 적용하여야 할 것임.

－ 그러나 수급사업자가 사업주로서의 실체를 갖추고 있다면, 비로소 근로자파견인지, 도급인지를 판단할 실익이 있게 됨.

■ '07. 4. 19 노동부·법무부·검찰이 함께 마련한 「근로자파견의 판단기준에 관한 지침」에는 사업주로서의 실체를 갖추고 있는지를 판단하는 징표로서 다음 다섯 가지를 제시하고 있음 (① 채용 해고 등의 결정권 ② 소요자금 조달 및 지급 책임 ③ 법령상 사업주 책임 ④ 기계 설비 기자재의 자기 책임과 부담 ⑤ 전문적인 기술·경험과 관련된 기획 책임과 권한).

－ 위의 다섯 가지 징표들을 종합적으로 검토해 볼 때, 원사업자가 주로 그 권한을 행사하고 있다면, 수급사업자는 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 것으로 인정받기 어려울 것이며, 반대로 수급사업자가 주로 그 권한을 행사하고 있다면 수급사업자는 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 것으로 인정받을 수 있을 것임.

○한편 수급사업자의 실체가 인정된다면, 다음 단계로 위에 제시한 사업주실체 판단 요소 다섯 가지와 아래 제시하는 지휘·명령권 판단 요소 다섯 가지를 종합적으로(열 가지) 고려하여 근로자파견에 해당하는지 아니면 도급에 해당하는지의 여부를 판단하며, 특히 아래 ①②③은 그 주요 판단기준이 됨.

■ '07.4.19 노동부·법무부·검찰이 함께 마련한 「근로자파견의 판단기준에 관한 지침」에는 지휘·명령권 판단의 징표로서 다음 다섯 가지를 제시하고 있음(① 작업배치·변경결정권 ② 업무 지시·감독권 ③ 휴가 병가 등의 근태관리권 및 징계권 ④ 업무 수행에 대한 평가권 ⑤ 연장·야간·휴일근로 등의 근로시간 결정권).

○ 사업주실체 판단 요소 중 "채용"을 예로 들면, 가령 수급사업자가 근로자를 채용하는 경우에 원사업자가 직접 모집공고를 내고, 근로자 면접 및 선발과정을 거친 후 수급사업자에게 통보하여 근로계약만 수급사업자가 체결토록 했다면

－ 이는 수급사업자의 실체를 부정할 수 있는 강한 징표가 될 것임(다만 이 경우에도 다른 징표들을 종합적으로 고려하여 결론을 내려야 함).

○ 그러나 수급사업자가 스스로 모집공고를 내고 근로자 면접을 보는 과정에서 원사업자의 임원 또는 직원이 면접장소에 참관만 한 경우, 혹은 참관해서 질문도 몇 가지 한 경우, 혹은 특정 지원자에 대해서만 집중 질문하면서 강한 관심을 보인 경우 등 다양한 상황이 있을 수 있는 바

－ 이 경우에는 다른 여러 징표들과 함께 종합적으로 검토하여 수급사업자의 실체가 명목적 형식적인 존재에 불과한 것으로 볼 정도인지, 아니면 수급사업자의 실체를 부정할 정도는 아니지만 채용과정에 원사업자가 상당부분 관여하여 정상적인 도급관계로 보기 어렵고 그 실질이 근로자파견에 해당한다고 보아야 할 것인지 등을 판단해야 할 것임.

【참고 1】

근로자파견과 유사개념과의 구분

구 분	내 용
근로자 공 급	○공급계약에 의하여 근로자를 타인에게 사용하게 하는 것. 다만，파견법에 의한 근로자파견 제외(직업안정법 제4조제7호) － 따라서 근로자공급은 사실상 지배 하에 있는 근로자를 타인에게 공급하여 사용하게 하는 것에 한정되고，고용계약 관계에 있는 근로자를 타인이 사용하게 하는 근로자파견과는 구별 － 노조법에 의한 노동조합만이 국내 근로자공급사업 가능(직업안정법 제33조) ■ 예，항운노조가 유일하게 근로자공급사업 허가를 받아 선주에게 소속 조합원들을 공급하여 하역작업에 종사토록 하고 있음
도 급	○당사자 일방이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고，상대방은 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약(민법 제664조) － 원사업자와 수급사업자의 근로자 간에 지휘·명령 관계를 상정할 수 없다는 점에서 사용사업주와 파견근로자 간에 지휘·명령 관계가 있는 근로자파견과 구별 － 도급인지，근로자파견인지의 구별은 계약의 명칭·형식 등에도 불구하고 사실관계를 기준으로 판단
위 임	○당사자 일방이 상대방에 대해 사무처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약(민법 제680조) － 위임인과 수임인근로자 간 지휘·명령 관계를 상정할 수 없다는 점에서 근로자파견과 구별되고，일의 완성을 목적으로 하지 않고 위임 사무의 처리활동 그 자체를 목적으로 한다는 점에서 도급과 구별
용 역	○거래의 대상이 상품이 아닌 서비스(용역)인 계약으로서 용역업체에 일정한 업무를 맡겨 수행하도록 하는 형태이며 계약내용에 따라 도급，위임 등에 해당될 수 있음 ■ 경비용역사업(경비업법)，청소용역사업(공중위생관리법)，기술용역사업(엔지니어링기술진흥법) 등
사 내 하도급 (사내하청)	○하청업체의 주된 작업이 원청업체 사업장에서 이루어지고 원청업체의 생산시설을 이용하여 수행하는 도급의 유형으로 하청업체가 자체 생산한 물품을 원청업체에 납품하는 사외하청과 구분
소사장제	○사내 분사 경영의 한 유형으로, 주로 동일사업장에서 근무하던 근로자(반장，중간관리자 등)에게 일부 생산라인이나 제조공정을 도급을 주는 경우가 대부분，사내하청의 초보적인 단계라 할 수 있음.

제2편 파견과 도급의 구별에 관한 지침

1. 파견과 도급에 관한 지침 마련

○노동부·법무부·검찰은 파견과 도급의 구별에 있어 노동부와 검찰이 함께 적용할 공동지침을 마련('07. 4. 19, 근로자파견의 판단기준에 관한 지침)

○새 지침은 무엇이 파견인지를 규정하는 포지티브방식으로 규정

－ 또한 도급의 징표를 규정하고, 이중 어느 하나라도 어긋나면 파견으로 보던 종전의 고시와 달리, 근로자파견의 징표를 규정하면서 각 징표를 종합적으로 고려하여 근로자파견에 해당하는지의 여부를 판단하도록 함.

－ 파견법 제2조제1호에 규정되어 있는 '근로자파견'의 정의로부터 두 가지의 개념 요소를 추출(① 사업주 실체 판단 요소 ② 지휘·명령권 판단 요소)

－ 먼저 수급사업자의 사업주 실체를 판단하고, 실체가 없으면 직접고용관계를 추정토록 하며, 실체가 있으면 사업주 실체 판단 요소와 지휘·명령권 판단 요소를 종합적으로 고려하여 근로자파견에 해당하는지의 여부를 결정

－ 파견을 특징짓는 주요기준 제시, 동 기준에 대해서는 더 큰 비중을 두어 판단하도록 함.

■ 종전 고시 및 지침에서 중요시 여기던 "혼재근무"는 원·하청 근로자가 함께 섞여 일한다는 정황에 불과하므로 근로자파견의 징표에서는 제외. 다만 혼재근무가 있는 경우에는 원사업자의 지시·감독을 받고 있는지 면밀히 검토하도록 명시

2. 평 가

○새 지침은 법원·검찰의 판단방법과 같이 종합적인 판단방법을 도입

－ 합리적으로 개정되었다고 볼 수 있으며

－ 또한 노동부와 검찰 간의 판단의 편차를 줄여 갈 수 있을 것으로 예상(다만 같은 지침을 적용한다고 하여 노동부와 검찰이 항상 같은 결론을 내린다는 의미는 아님)

○기업과 근로자들에 대하여 법률 적용의 예측가능성을 향상시켜, 올바른 선택을 지원할 수 있을 것으로 봄.

【참고 2】

근로자파견의 판단기준에 관한 지침('07. 4. 19)

1. 목 적

○이 지침은 「파견근로자보호 등에 관한 법률」(이하 '법'이라 한다)에 위반한 고용형태를 효과적으로 단속함으로써 근로자파견제도의 적정한 운영을 기하기 위하여 법 제2조제1호의 규정에 의한 '근로자파견'과 근로자파견이 아닌 것을 구분함에 있어 그 판단의 기준을 정하는 것을 목적으로 한다.

2. 구성 주체

○법 제2조제1호에 의한 '근로자파견'은 근로자파견사업을 행하는 자인 '파견사업주'와 근로자파견계약에 의하여 파견근로자를 사용하는 '사용사업주' 및 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 '파견근로자'라는 삼자관계로 구성이 된다.

【근로자파견의 관계】

3. 판단의 체계

가. 판단 순서

○법 제2조제1호의 '근로자파견'에 해당하는 지의 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등(이하 '파견사업주등'이라 한다)에 대하여 사업주로서의 실체를 인정할 수 있는 지를 먼저 판단한다.

○파견사업주등이 사업주로서의 실체가 인정되지 않는 경우에는 당해 근로자를 고용하지 않고 사용하는 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 '사용사업주등'이라 한다)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법 위반 여부를 판단한다.

○파견사업주등이 사업주로서의 실체가 인정되는 경우에는 당해 근로자가 사용사업주등의 지휘·명령을 받는지 여부를 조사하여 당해 고용관계가 '근로자파견'에 해당하는지를 판단한다.

나. 판단방법(종합적 판단)

○법 제2조제1호의 '근로자파견'에 해당하는지의 여부는 아래 4의 가 및 나의 각 호를 종합적으로 고려하여 판단한다. 이 경우 나의 1), 2), 3)은 근로자파견 인지를 판단하는 주요 기준으로 본다.

4. 판단의 기준

가. 파견사업주등에 대한 사업주로서의 실체 판단

○사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약의 명칭·형식 등에도 불구하고, 파견사업주등에게 다음 각 호의 권한이나 책임이 존재하지 않는 경우에는 파견사업주등의 실체가 인정되기 어려우므로 법 제2조제1호의 근로자파견의 정의 중에서 "파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지"하는 것으로 보지 아니한다. 다만, 4), 5)는 단순히 육체적인 노동력을 제공하는 경우에는 적용되지 아니한다.

1) 채용·해고 등의 결정권

■ 채용면접표, 취업규칙, 근로계약서, 신규채용자 안전교육, 기타 해고 관련 서류 등을 확인

2) 소요자금 조달 및 지급에 대한 책임

■ 사무실 임대차 계약서, 사업체 설립비용 부담여부, 주식회사의 경우 주금 납입 경위 및 주식 소유비율, 기성금 및 수당 지급방법 등을 확인

3) 법령상 사업주로서의 책임

■ 4대보험 가입증명서, 주민세 및 사업소세 등 각종 세금관련 자료, 근로소득 원천징수 관련 자료, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서·임원간 순환근무 여부, 기타 단체교섭 관련 서류 등을 확인

4) 기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담

■ 사용사업주등이 지급하는 기계나 설비, 기자재의 내역과 유무상 여부를 확인하고, 무상으로 제공할 경우 그 필요성 및 정당성을 확인

5) 전문적 기술·경험과 관련된 기획 책임과 권한

■ 기획 관련 작성서류, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서 및 동 계약이 단순 노무제공인지 여부, 사업계획서, 파견사업주등의 업무수행능력 및 소속 근로자 자격증 유무 등을 확인

나. 사용사업주등의 지휘·명령에 대한 판단

○사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약의 명칭·형식 등에도 불구하고, 사용사업주등이 당해 근로자에 대하여 다음 각 호의 권한을 행사하는 경우에는 법 제2조제1호의 근로자파견의 정의 중에서 "파견사업주가 ... 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것"으로 판단한다.

1) 작업배치·변경 결정권

■ 작업계획서, 인력배치 계획서, 관련 회의자료, 기타 작업배치 관련 서류 및 관행 등을 확인

2) 업무 지시·감독권

■ 일일 작업지시서, 안전교육 일지, 조회 개최 여부, 업무관련 지시 전달 방법 등을 확인

■ 특히 직접 고용한 근로자와 혼재하여 같거나 유사한 업무에 종사토록 하는 경우에는 업무 지시·감독권 행사 여부를 보다 신중히 검토

■ 계약서상 업무의 목적이나 내용이 지나치게 추상적이어서 사용사업주등의 지시를 통해 비로소 구체화되는 불확정한 상태에 놓여 있거나 또는 업무 전반을 망라하는 것으로 되어 있어 특정 업무에 한정되지 않는 경우에는 업무 지시·감독권이 인정될 수 있음에 유의

3) 휴가, 병가 등의 근태 관리권 및 징계권

■ 휴가, 결근, 조퇴, 외출, 지각원, 출근부, 기타 징계관련 서류 등의 확인

4) 업무수행에 대한 평가권

■ 업무수행 및 실적에 대한 평가서, 파견사업주등의 직원이 현장에서 감독·평가하는지 여부, 잘못된 업무수행이 발견된 경우에 있어서의 조치 관행 등을 확인

5) 연장·휴일·야간근로 등의 근로시간 결정권(다만, 작업의 특성상 일치시켜야 하는 경우에는 제외한다)

■ 연·월차 유급휴가 사용내역, 일일 근무현황, 기타 근로시간 관련 서류 등을 확인

【참고 3】

사업장 점검요령('08. 2. 22)

사업장 점검요령은, 사내하도급 등 근로자파견과 유사한 근로형태의 확산에 따라 파견과 도급 등의 구별 필요성이 증가하는 상황에서, 불법파견 여부를 점검함에 있어서의 점검 요령, 판단기준 및 사후조치에 관한 내용을 정함으로써 효율적인 점검을 도모하고, 지방관서간 업무 처리의 일관성을 확립하는데 그 목적이 있음

■ 이하 내용은 사업장 점검요령('08. 2. 22, 근로기준팀－910) 중 앞서 설명한 부분과 중복되는 Ⅰ. 근로자파견의 판단 기준에 관한 지침, Ⅱ-1. 근로자파견과 도급 등의 개념을 생략하고, Ⅱ-2. 구별의 원칙, Ⅱ-3. 판단기준 설명, Ⅲ. 사업장 점검 요령, Ⅳ. 점검결과 조치 부분만을 기술

Ⅰ. 근로자파견의 판단 기준에 관한 지침 (생략)

Ⅱ. 근로자파견과 도급 등의 구별

1. 근로자파견과 도급 등의 개념 (생략)

2. 구별의 원칙

기본원칙

① 검토 순서

○ 삼자관계의 형성 여부를 판단하기 위해 먼저，파견사업주등의 실체 존재 여부를 파악

○ 파견사업주등의 실체가 확인되면，근로자에 대한 지휘·명령권의 행사 주체가 사용사업주등 인지 파견사업주등 인지를 파악

② 사실관계에 따른 판단

○ 계약의 명칭·형식 등 외견상 양태나 현상에 기초하기 보다는 구체적인 사실관계에 따라 판단

③ 종합적 검토

○ 파견사업주등의 실체，지휘·명령권 행사 주체를 판단함에 있어

－업종이나 업무 완수에 요구되는 특성 등을 고려하면서, 근로제공과 관련한 여러 기준들을 종합적·전체적으로 검토

■ ① 작업배치·변경 결정권 ② 업무 지시·감독권 ③ 휴가·병가 등의 근태 관리권 및 징계권은 근로자파견 인지를 판단하는 주요 기준

3. 「판단의 기준」 설명¹⁾

가. 파견사업주등의 실체 판단을 위한 고려 요소

→ 삼자관계 성립 여부를 확인하기 위한 징표

4-가-1) 채용·해고 등의 결정권

■ 채용 면접표, 취업규칙, 근로계약서, 신규 채용자 안전교육, 기타 해고관련 서류 등을 확인

○실체 인정을 위해서 마땅히 파견사업주등이 수급·수임인의 근로자, 파견근로자(이하 '파견근로자등'이라 한다)의 채용, 해고 등을 독자적으로 실시하여야 하며, 만일 사용사업주등의 지시를 받거나 사실상 사용사업주등이 결정하는 경우는 실체 인정에 부정적 징표가 될 것임.

→ 실체 인정의 부정적 징표

법원은 원도급자가 하도급자의 근로자 채용과정에 직접 참여하여 채용여부를 결정하거나, 사실상 직접적으로 해고 또는 징계를 결정한 사실을 하도급자의 실체를 부정하는 요소의 하나로 예시함(SK 주식회사 사건, 경기화학 소사장 사건 등)

→ 실체 인정의 중립적 징표

사내하도급과 같이 동일 사업장에서 도급 업무를 수행하는 경우, 도급계약의 목적 달성을 위해 원도급자가 하도급 근로자의 일정한 자격을 요구하는 것은 도급인의 정당한 '지시권'의 범위에 포함되는 것으로 하도급자의 실체를 부정하는 요소로 보기 어려움

4-가-2) 소요자금 조달 및 지급에 대한 책임

■ 사무실 임대차 계약서, 사업체 설립비용 부담 여부, 주식회사의 경우 주금(株金) 납입 경위 및 주식 소유비율, 기성금(旣成金) 및 수당 지급방법 등을 확인

○"소요자금 조달 및 지급에 대한 책임"은, 금전적 측면에서 파견사업주등의 실체가 있는지 여부를 판단하기 위한 것임

－파견사업주등이 사업 수행에 필요한 자금을 자기 책임 하에 조달하고 조직을 구성할 수 있는 규모나 관리능력을 갖추고 있어야 함

→ 실체 인정의 부정적 징표

사업실적과 무관하게 매월 파견사업주등에게 일정액을 보장하여 임금부족분 등을 보전하여 주는 경우

파견사업주등의 근로자 임금인상을 결정함에 있어, 사실상 사용사업주등 소속 근로자들의 인상분과 연동으로 도급비의 인상을 산정하는 경우는 실체 부인의 한 요소가 될 수 있으므로 다른 요소들과 종합적으로 고려할 필요

→ 실체 인정의 중립적 징표

성과급 등 일시적, 돌발적 지급 금품을 파견사업주등(또는 그 단체) 대표와 협의를 통해 기준을 결정하고, 파견사업주등에게 지급 후 파견사업주등이 근로자에게 지급하는 경우

회사 창립일이나 명절 등에 선물을 원·하도급 근로자 구분 없이 사내에 근로하는 모두에게 지급하는 경우

사용사업주등의 복지시설을 이용하도록 하거나 사내근로복지기금 수혜자로 적용하는 경우

기타 파견사업주등의 근로자 복리후생 증진을 위한 것

4-가-3) 법령상 사업주로서의 책임

■ 4대 보험 가입 증명서, 주민세 및 사업소세 등 각종 세금관련 자료, 근로소득 원천징수 관련 자료, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서, 임원 간 순환근무 여부, 기타 단체교섭 관련 서류 등을 확인

○파견사업주등은 사업자 등록이 있어야 하고, 자신의 명의 하에 파견근로자등을 4대 보험에 가입²⁾시켜야 하며, 노동관계법상 사용자로서의 의무(취업규칙 작성, 노사협의회 구성·운영, 체불 등 민원이나 노사분쟁 발생시 처리)를 이행하여야 함

계약상 당사자로서의 책임(계약의 사실성)은 사실관계를 확인

■ ① 계약 이행을 담보하기 위한 하도급자의 이행보증 제출 여부, ② 위약금·공사지연 등의 지체상금과 실제 발생사례, ③ 하자보증에 관한 내용과 발생사례, ④ 기타 계약과 관련한 원도급자와의 분쟁 유무 등

사내하도급은 계약 후 공사추가 등 변경이 빈번한 점을 감안하여 변경사유 등을 통해 계약의 사실성을 확인

4-가-4) 기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담

■ 사용사업주등이 지급하는 기계나 설비, 기자재의 내역과 유·무상 여부를 확인하고, 무상으로 제공할 경우 그 필요성 및 정당성을 확인

■ 다만, 단순히 육체적인 노동력을 제공하는 경우에는 적용되지 아니한다.

○기계, 설비, 기자재의 자기책임과 부담의 판단은 소유의 개념보다는 당해 업무특성, 사용사업주등의 기계·시설 등의 사용 필요성과 사용에 따른 파견사업주등의 부담과 책임 등을 고려

－ 사용사업주등이 지급하는 기계나 설비, 기자재 내역과 유·무상 여부를 확인하고, 무상으로 제공할 경우 도급계약 내용과 무상제공의 필요성 및 정당성에 중점을 두어 판단

■ 사용사업주등은 계약으로 목적물의 품질 유지·개선이나 작업의 효율성 등, 정당한 사유가 있는 경우 자재·금형 등을 제공할 수 있도록 업종별 「표준하도급 계약서」에 예시되어 있음

－ 기자재 등에 대한 명세와 대장 등 관리현황, 분실 또는 훼손 시 변상규정, 공사완료 후 반납 등의 절차에 관한 내용을 확인

→ 실체 인정의 중립적 징표

서비스분야에서 수급(수임)업무 수행 시 특정 복장을 착용할 필요가 있어 사용사업주등이 작업복 등을 지원하는 것은, 업무 수행의 특성에 따른 계약조건으로 파견사업주등의 실체를 부정한다고 보기 어려움

4-가-5) 전문적 기술·경험과 관련된 기획 책임과 권한

■ 기획관련 작성서류, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서 및 동 계약이 단순 노무제공인지 여부, 사업계획서, 파견사업주등의 업무 수행능력 및 소속 근로자 자격증 유무 등을 확인

■ 다만, 단순히 육체적인 노동력을 제공하는 경우에는 적용되지 아니한다.

○파견사업주등이 계약의 내용을 수행하기 위한 전문적 기술이나 경험을 보유하고, 자기 책임과 권한 아래 사용한다면 실체 인정에 유리한 징표라고 할 수 있음

－ 전문적 기술·경험과 관련한 기획 책임과 권한은 파견사업주등을 기준으로 판단하여야 하며 개별근로자가 소유하는 기술, 기능 여부를 판단하는 것이 아님.

나. 지휘·명령권 행사의 주체 판단을 위한 고려 요소

→ 사용사업주등과 파견근로자등간 지휘·명령관계 여부를 확인하기 위한 징표

4-나-1) 작업 배치·변경 결정권

■ 작업계획서, 인력배치 계획서, 관련 회의자료, 기타 작업배치 관련 서류 및 관행 등을 확인

○사용사업주등이 파견근로자등의 작업 배치·변경에 대한 결정권을 가지고 업무를 수행하는 경우는 사용사업주등의 지휘·명령관계 인정의 주요 징표가 됨.

4-나-2) 업무 지시·감독권

■ 일일 작업지시서, 안전교육 일지, 조회 개최 여부, 업무관련 지시 전달 방법 등을 확인

■ 특히 직접 고용한 근로자와 혼재하여 같거나 유사한 업무에 종사토록 하는 경우에는 업무 지시·감독권 행사 여부를 보다 신중히 검토

■ 계약서상 업무의 목적이나 내용이 지나치게 추상적이어서 사용사업주등의 지시를 통해 비로소 구체화되는 불확정한 상태에 놓여있거나 또는 업무 전반을 망라하는 것으로 되어 있어 특정 업무에 한정되지 않는 경우에는 업무 지시·감독권이 인정될 수 있음에 유의

○사용사업주등이 파견근로자등에 대하여 직접적·구체적으로 업무 수행 방법, 수행 속도, 근로의 장소 및 시간 등을 지시하고 감독하는 경우는 사용사업주등의 지휘·명령권 인정의 주요 징표가 됨.

→ 지휘·명령관계 인정의 부정적 징표

파견사업주등이 그의 근로자에 대한 업무지시와 감독을 자신의 관리자를 통해 자체적으로 이행한다면 사용사업주등의 지휘·명령권을 부정하는 주요 징표가 될 수 있음.

→ 지휘·명령관계 인정의 중립적 징표

사용사업주등이 계약에 반하는 파견사업주등의 업무수행에 대하여 계약 내용을 알려주거나 시정을 요구하는 것은, 사용사업주등의 지시권 범위에 포함된다고 볼 수 있으며, 파견사업주등의 지휘·명령권을 침해한다고 보기 어려움

계약의 목적 달성을 위해 일정 수준 이상의 자재를 사용하거나 일정 수준 이상의 업무 수행이 필요한 경우, 파견근로자등이 계약 내용과 다른 제품의 자재를 사용하거나, 다른 방법을 사용하여 업무를 수행하는 것에 대하여, 사용사업주등이 이를 지적하고 시정을 요구하는 것은 계약의 목적 달성을 위한 지시권 범위에 포함된다고 볼 수 있음

계약을 통해 파견사업주등(파견근로자등)이 수행해야할 업무가 사전에 확정되어 사용사업주등의 파견사업주등에 대한 업무 전달방법으로 내부전산망이 활용되며, 파견근로자등이 그 내용에 따라 통상의 절차에 따라 업무를 수행하고, 사용사업주등의 별도 지시나 감독 또는 사용사업주등에 대한 결과보고 등의 조치가 없다면 파견사업주등의 지휘·명령권을 침해한다고 보기 어려움

특정제품의 생산이나 규격의 통일, 사업내용의 획일성을 위해 사용사업주등이 제시한 주문서, 시방서, 설계도면 등에 의해 업무를 수행하는 것이 파견사업주등의 지휘·명령권을 침해한 요소로 보기 어려움

산업안전보건법 제29조에 의한 도급인의 작업장 순회점검 등 안전·보건관리, 하도급 근로자의 안전·보건교육에 대한 지도와 지원 등 가능

4-나-3) 휴가, 병가 등의 근태관리권 및 징계권

■ 휴가, 결근, 조퇴, 외출, 지각원, 출근부, 기타 징계관련 서류 등을 확인

○사용사업주등이 파견근로자등의 전반적인 근태를 관리하고, 징계를 결정하고 있는 경우 사용사업주등의 지휘·명령관계 인정의 주요 징표가 됨(SK와이번스 사건, 한국마사회 사건).

→ 지휘·명령관계 인정의 중립적 징표

휴가기간 동안 파견사업주등의 자체적 업무수행이 가능하지 않다면, 사용사업주등의 근로자 휴가 시 파견근로자등에게 휴가를 적용하는 것이, 반드시 파견사업주등의 지휘·명령권을 침해하는 것은 아니라고 할 수 있음

사용사업주등이 단순히 파견사업주등의 근로자 출·퇴근시간을 파악하여 파견사업주등에 통보함으로써 파견사업주등으로 하여금 근태관리를 할 수 있도록 한 것이, 반드시 파견사업주등의 지휘·명령권을 침해하는 것은 아니라고 할 수 있음

사용사업주등이 사업장 질서 유지를 위해 파견사업주등에게 퇴거·근태시정을 요구하는 것은 도급인의 정당한 '지시권'의 범위에 포함되는 것으로, 반드시 파견사업주등의 지휘·명령권을 침해하는 것은 아니라고 할 수 있음

4-나-4) 업무 수행에 대한 평가권

■ 업무수행 및 실적에 대한 평가서, 파견사업주등의 직원이 현장에서 감독·평가하는지 여부, 잘못된 업무수행이 발견될 경우에 있어서의 조치 관행 등을 확인

○업무수행 과정에서 사용사업주등의 공정이나 기술지도 등의 양태와 업무수행결과에 대해 검사, 평가가 어떻게 이루어지는지를 현장 점검을 통해 확인

○파견근로자등의 업무 수행 결과에 대한 사용사업주등의 개별·구체적 평가가 상시적으로 이루어진다면 사실상 직접적인 지휘·명령권 행사에 해당

→ 지휘·명령관계 인정의 중립적 징표

업종 및 공정의 특성상 사용사업주등의 업무수행방법의 유지가 필요한 경우, 사용사업주등이 입회하여 공정검토, 기술지도 및 업무수행결과를 검사하는 것이 파견사업주등의 지휘·명령권을 침해한다고 보기 어려움

4-나-5) 연장·휴일·야간근로 등의 근로시간 결정권

(다만, 작업의 특성상 일치시켜야 하는 경우에는 제외한다)

■ 연·월차 유급휴가 사용내역, 일일 근무현황, 기타 근로시간 관련 서류 등을 확인

○사용사업주등이 파견근로자등의 연장·휴일·야간근로 등의 근로시간 결정권을 직접 행사하는 경우 양자간 지휘·명령관계 인정의 징표로 활용될 수 있음.

→ 지휘·명령관계 인정의 중립적 징표

작업특성상 사용사업주등과 파견사업주등간 작업시간, 휴게시간을 일치시키는 것이, 반드시 파견사업주등의 지휘·명령권을 침해하는 것은 아니라고 할 수 있음

연장·야간·휴일근로 등 시간외근로의 경우, 사용사업주등과 파견사업주등간 사전협의가 있었고, 그 필요성이 인정된다면, 파견사업주등의 지휘·명령권을 침해하는 것은 아니라고 할 수 있음.

Ⅲ. 사업장 점검 요령

1. 점검 순서 및 요령

◈ ① 자료수집·검토 등 예비조사 ② 근로자 설문 ③ 현장점검 등의 순서로 진행

◈ 계약의 명칭, 외형보다는 실제 이행과정에서 나타나는 사실관계를 밝히는데 중점을 두고 점검

가. 예비조사

○근로자 설문 및 현장조사 이전에 도급계약서 등 자료를 면밀히 검토하여 현장점검 시의 중점 착안사항을 결정

❙사전 검토 자료(예)❙

-하도급업체 관리규정, 도급계약서 및 단가산출자료

-파견사업주등의 근로자 명부, 단체협약, 취업규칙, 근로계약서

-체불 등 민원 및 노사분쟁 발생 시 처리내역, 노사협의회 운영실태 등

-법률에 규정된 사업주 의무이행 관련 자료(고용·산재보험 가입 등)

-파견사업주등의 이력, 도급사업 경력 등

나. 근로자 설문(붙임 2 설문지 활용)

○예비조사 시 파견사업주등의 근로자명부를 제출받아 대상근로자(3∼5명)를 선정하되 보안에 유의

■ 노조가 있는 경우, 업무단위 별로 노조원과 비노조원을 적정하게 배분

○객관적인 설문이 이루어지도록 비밀유지가 가능한 장소를 이용하거나, 필요한 경우 전화·우편 등을 활용하고,

－ 설문의 내용은 업종 등에 따라 조정하여 시행

다. 현장점검

○조사자가 노동조합 또는 노사협의회 근로자위원을 면담, 근무실태 및 불법파견 등에 대하여 의견을 청취하고 필요한 자료 등을 확인

❙현장 확인 자료(예)❙

-채용 면접표, 취업규칙, 근로계약서, 신규채용자 안전교육 서류 등

-사무실 임대차 계약서, 사업체 설립비용 부담 여부, 주금 납입 경위 및 주식 소유비율, 기성금 및 수당 지급방법, 사업계획서

-사용사업주등이 지급하는 기계나 설비, 기자재의 내역과 유·무상 여부

-기획관련 작성서류, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서, 파견사업주등과 소속 근로자의 자격증 유무 등

-작업계획서, 인력배치계획서, 작업공정도, 기타 작업배치 관련 서류 등

-일일작업지시서, 안전교육 일지, 업무관련 지시 전달 방법 등

-휴가·결근·조퇴·외출·지각 등 근태관리부, 징계관련 서류 등

-연·월차 유급휴가 사용내역, 일일 근무현황, 기타 근로시간 관련 서류 등

-업무수행 및 실적에 대한 평가서, 사용사업주등의 직원이 현장에서 감독·평가하는지 여부, 잘못된 업무수행이 발견된 경우의 조치 관행 등

○파견근로자등에 대한 작업 감독 및 지시자, 파견사업주등의 사업 수행에서의 독자성 정도, 파견사업주등과 사용사업주등의 근로자 혼재작업 여부, 업무의 동질성 여부 등을 점검표를 이용하여 확인

라. 종합적 판단

○어느 하나의 징표가 아니라 위에서 언급된 여러 징표들을 종합적·전체적으로 검토하여 파견·도급 등 여부를 판단

－ 이 경우 ① 작업배치·변경 결정권 ② 업무 지시·감독권 ③ 휴가·병가 등 근태관리 및 징계권 등은 다른 징표에 비해 우선적으로 고려

2. 점검시 유의사항

◈당해 하도급이 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 또는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」의 적용을 회피할 목적으로 추진되고, 근로자에게 불이익한 결과가 발생하였는지 여부는 중요한 양형자료이므로, 범죄구성요건인 '파견사업주의 실체'와 '사용사업주의 지휘ㆍ명령권'을 판단하는 요소 외에 별도로 다음 각 사항에 대하여도 충실하게 조사한다.

가. 사내하도급 추진 「경과」에 대한 조사

○하도급업체의 설립 시점, 설립주체 및 목적

○도급 전환 또는 하도급업체 교체 전후로 노동조합 또는 근로자대표와의 협의 여부 및 협상내용, 노사갈등 및 분쟁시 상호 주장한 내용 등

나. 사내하도급 추진 「결과」에 대한 조사

○도급 전환 전후의 비정규직 수, 정규직과의 임금격차, 근로자가 수행하는 업무의 변화 등 근로조건의 변경내용

○하도급계약 해지 조건 등으로 인한 고용불안 발생 여부

Ⅳ. 점검결과 조치

1. 직접 고용지도

■ 불법파견 판정 시 파견근로자등의 고용안정을 최우선적으로 고려하여 조치

가. 파견사업주등의 실체가 부인되는 경우

○사용사업주등이 직접 고용하도록 지도하고,

－ 사용사업주등이 직접고용에 응하지 않은 경우에는 파견법 이외의 다른 노동관계법 적용 여지를 검토하여 조치

■ 근로자파견관계가 성립하지 않으므로 파견법 적용은 어려움

○최종적으로는 민사절차에 의한 권리구제 지도

나. 불법파견의 경우

○동일한 사용사업주등이 2년 이상 사용한 파견근로자등은 당사자의 명시적인 반대나 대통령령으로 정하는 정당한 사유가 없는 한, 법 제6조의2 제1항의 규정에 의거 사용사업주등이 직접 고용토록 지도

■ 절대 파견금지 업종은 근속기간과 무관하게 직접고용 지도

다. 직접고용시의 근로조건

○직접 고용하는 파견근로자등의 근로조건은, 당해 근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 사용사업주등의 근로자와 동일하게 하되

－ 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 없을 경우 당해 근로자의 기존 근로조건보다 저하되지 않도록 지도

2. 시정지시·사법처리 등

■ 근로감독관 집무규정에 의거 조치

가. 시정지시

○적법도급·파견 전환 또는 직접채용 등을 통하여 파견근로자등의 고용안정이 우선적으로 확보되도록 지도

■ 고용안정 조치는 사실상 사용사업주등의 결정에 달려있음을 감안하여 지도

○파견사업주등과 사용사업주등에게 근로자 고용안정에 대한 개선계획서를 제출토록 요구(25일 이내)하여, 타당성이 인정되는 경우 시정지시

－ 개선계획서는 불법상태 해소 방법, 내용, 시기, 파견근로자등의 고용안정에 관한 사항 등 포함

－ 개선 기한：2월 이내(파견·사용사업주등의 노·사간 합의서가 제출되고, 필요성이 인정되는 경우 2개월까지 기한연장 가능)

나. 사법처리

○① 처벌을 요구하는 진정 등 민원이 제기된 경우, ② 사용사업주등이 고용안정 조치 없이 도급계약을 해지함으로써 파견근로자등의 실직이 예상되는 경우, ③ 불법상태의 해소 가능성이 없거나 개선계획서 미 제출 등 개선의지가 없거나 개선기한 내 시정되지 않은 경우, ④ 불법파견으로 사회적 물의 발생, 노·사간 분쟁 장기화 등, 필요하다고 판단되는 경우 사법처리 절차를 진행

○불법파견 여부가 불분명하거나 당사자간 다툼이 있는 등의 경우에는 특별사법경찰관의 직무를 행함에 있어 검사의 지휘를 받아 사법처리 절차를 진행

1) 이하 기술된 징표들은 현실에서는 각각이 속하여 사용된 판단요소별로 엄격하게 구별되는 것이 아니며, 다른 판단요소에도 영향을 미치고 다른 요소의 판단을 위해서도 사용될 수 있으며, 또한 개별 징표의 존재 여부는 전부 또는 전무(all or nothing)의 형태가 아니라 강약(strong or weak)의 형태, 즉 정도로서 나타날 것임

2) 현대미포조선-용인기업 사건에서 고동법원은 원도급자가 하도급자가 납부할 건강보험, 국민연금, 고용보험금 등을 하도급자에게 기성금과 함께 지급하였고, 산재보험은 원도급자의 명의로 가입하였으며, 사용자배상책임보험은 원·하도급자가 공동 가입한 후 보험료를 분담하였음에도 다른 요소들과 함께 종합적으로 고려하여 하도급자의 실체를 부인하지 않았으나, 이후 대법원은 하도급자의 실체를 부인함

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